Teoria da Disjunção Subjetiva

Roberto da Silva Rocha, professor universitário e cientista político Teoria da disjunção subjetiva (A esta visão de homem naturalizado e essencializado correspondem as disjunções sujeito/objeto e teoria/prática referidas nos pressupostos da pesquisa-ação, uma vez que a tentação ao descobrimento de fatores pré-determinados e à psicologização dos problemas sociais parece buscar garantias frente as ameaças que a realidade mutante apresenta. "As subjetividades do tipo indivíduo são, assim, efeitos da serialização capitalística que investe o desejo como sendo do indivíduo e o social como sendo algo exterior ao mesmo, seja ele construído a partir desse desejo individual, seja conformando-o" (Barros, 1995, p.9).) Substituto Processual penal e cívil A tirania é uma instituição de caráter jurídico que atua como: substituto processual de seus interesses no polo ativo, ou como representante processual de seus interesses no polo ativo ou como litisconsorte de seus interesses no polo ativo. Qual é o principal motivo para alguém ter um substituto processual, ou para alguém ter um representante processual, e em que situações alguém pode ter legalmente um litisconsorte dos tiranos? Não existe dúvida para o tirano de que o polo passivo é sempre o povo genérico sempre como substituto processual do polo passivo, ou como representante processual do polo passivo, ou como litisconsorte do polo passivo processual. Para o tirano, governo e povo são, cada qual, instituições jurídicas abstratas detentores de direitos uns sobre os outros, respectivamente nesta ordem. Substituição processual O fenômeno da substituição processual pode ser qualificado como uma espécie do gênero legitimação extraordinária, que encontra autorização legal no art. 6º do CPC, segundo o qual “ninguém poderá pleitear, em nome próprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei”. A legitimação extraordinária difere-se da ordinária à medida que, em se tratando desta última modalidade, “terá legitimação aquele que preenche o pressuposto da capacidade para estar em juízo, podendo agir processualmente em defesa (sentido lato) de afirmação de direito seu” [1]. A legitimação extraordinária é instituto jurídico de uso excepcional, portanto, limitado às hipóteses previstas em lei. Isso em razão de, no pólo ativo, alguém poder ir a juízo, em seu próprio nome, exercendo o direito de ação de outrem e agindo no processo por ele, postulando sua afirmação de direito, alcançando a decisão da lide e a autoridade da coisa julgada material que sobre ela recai, atingindo exatamente aquele que, normalmente, não está presente no processo. No polo passivo, o legitimado extraordinário só não exerce o direito de ação do “legitimante” mas por ele defende-se da pretensão do autor, por ele atua no processo, onde será proferida decisão de mérito, sobre a qual pesará a coisa julgada material alcançando aquele por quem atuou. [2] A substituição processual, portanto, nos termos do art. 6º do CPC, se dá à media que a lei confere legitimidade a alguém para que atue, em nome próprio, na defesa de direito alheio, conforme aponta José Frederico Marques: Prevê-se, aí, a chamada substituição processual, a qual ocorre justamente quando alguém, em nome próprio, pleiteia direito alheio. Não coincidindo o sujeito da relação processual com o da relação substancial, verifica-se caso de legitimação ad causam extraordinária. Por esse motivo, a substituição processual depende sempre de previsão expressa da lei, como o preceitua, claramente, o citado art. 6º do Código de Processo Civil. O substituto processual é parte no processo, tendo, assim, o direito de ação ou o de defesa. Ele atua no próprio interesse, tanto que age em nome próprio, como diz a lei. E isto em virtude da relação entre o direito alheio e o direito do substituto: por intermédio do direito do substituído é que o substituto satisfaz direito próprio. [3] A substituição processual não se confunde com a representação, eis que o representante atua em nome do representado, ou seja, atua em nome alheio na defesa do direito alheio. Também se difere a substituição processual da sucessão de partes. O sucessor atua em nome próprio na defesa de direito próprio, pois ingressa na relação processual como sujeito legitimado pela relação de direito material de que se tornou titular. Podem ser destacadas como exemplos de substituição processual as seguintes hipóteses: a) o terceiro que promove ação de consignação em pagamento (art. 890, caput, do CPC); b) o gestor de negócios, que atua em juízo na defesa dos interesses do gerido (art. 861, do CC); c) a seguradora líder do cosseguro, em relação às demais seguradoras (art. 761, do CC) [4]; d) “a defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas”, nos termos do art. 81, do Código de Defesa do Consumidor-CDC, cujos legitimados são o Ministério Público, as pessoas de direito público, entidades e órgãos da administração pública e associações privadas, conforme estabelece o art. 82 do mesmo Código; e) nos casos de ação civil pública (art. 5º da Lei nº 7.347/85), em que são legitimados o Ministério Público, a União, os Estados e Municípios, as autarquias, empresas públicas, fundações, sociedades de economia mista e determinadas associações. Finalmente, em relação aos efeitos provenientes das decisões proferidas no âmbito das relações processuais em que atuam os legitimados extraordinários (substitutos), temos que também são atingidos os legitimados ordinários (substituídos), mesmo se não atuarem diretamente em juízo. Em outras palavras, “em havendo a legitimação extraordinária, aquele que não participou do processo é alcançado pela decisão judicial e pela coisa julgada material, que, sobre ela recairá”. [5] Neste sentido, o magistério de Cândido Rangel Dinamarco: Tratando-se de demanda proposta por legitimado extraordinário, a sentença que a julgar improcedente terá autoridade também sobre os demais colegitimidados: é inerente ao instituto da substituição processual ficar o substituído vinculado à coisa julgada material produzida na causa conduzida pelo substituto, sendo óbvio que atingirá igualmente os demais substitutos. O expediente representado pela extensão subjetiva da coisa julgada concorre eficientemente para evitar o mal do conflito de julgados, guardando boa relação de complementariedade com a unitariedade do litisconsórcio e oferecendo solução satisfatória nos casos em que este não é, ao mesmo tempo, também necessário. [6] ________________________________________ DA SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL A substituição processual, também chamada de legitimidade extraordinária ou anômala, consiste na possibilidade de alguém ir a juízo postular em nome próprio direito alheio. O referido instituto não se confunde com a representação processual. O representante não é parte, ele apenas atua em nome daquele que representa, defende direito de outrem em nome alheio. Na substituição processual, o substituto age em nome próprio, é parte, atua pela sua pessoa para defender interesse de outrem. A substituição processual tão pouco não se confunde com o litisconsórcio ou mesmo com a sucessão de partes. O litisconsórcio é a presença da parte no processo, que é titular do direito material discutido em juízo. E na sucessão, o sucessor atua em nome próprio postulando direito seu. Pela sucessão a parte substituída deixa de ser parte, passando a sê-lo o sucessor. Na ação popular não há hipótese de substituição processual. O cidadão não substitui ninguém, ele exerce de per si um direito previsto na Constituição e na Lei. Neste caso, trata-se de legitimação ordinária. Não age em nome da sociedade, ajuíza a ação em nome próprio, não postulando direito alheio. Dispõe o art. 6º do Código de Processo Civil: “Ninguém poderá pleitear, em nome próprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei”. Diz-se a legitimidade ordinária quando há coincidência entre a legitimação de direito material e para estar em juízo, como ocorre na, acima exposta, ação popular. Já a legitimidade extraordinária, aquele que tem legitimidade de estar no processo como parte não é o titular do direito material discutido em juízo. Esta divergência apontada entre legitimidade ordinária e extraordinária só tem relevância no direito individual, seja próprio em matéria trabalhista ou não, no qual existe determinada pessoa a ser substituída pela legitimidade extraordinária. Segundo Regina Maria Vasconcelos Dubugras, em Substituição processual no processo do trabalho, citado por Mauro Schiavi, “(...)conferir legitimidade para a agir em nome próprio, significa atribuir-lhe pessoalmente o complexo de poderes, direitos, obrigações e ônus que decorrem do processo; é reconhecer a qualidade de 'parte' no sentido processual, seja como autor seja como réu (...)” Assim, percebemos que, a legitimidade extraordinária não só fica adstrita a substituição processual no polo ativo da lide, como também ao passivo, na medida em que possibilita a defesa de direito alheio. Significa que o substituto não é titular do direito afirmado na pretensão, ou não corresponde aquele que dela resiste. Ressalta Amauri Mascaro Nascimento, em Curso de direito processual do trabalho, que a substituição processual trata de uma transferência da titularidade do direito de ação. Por se tratar de transferência do próprio direito sua pertinência é restrita e extraordinária. Alguns doutrinadores afirmam que há uma correlação de interesse entre o substituto e o substituído. A exemplo, Calamandrei, citado por Sergio Pinto Martins, dizendo que o substituto processual tem legitimação para defender em juízo em nome próprio, direito alheio, pois “entre ele e o substituído existe uma relação ou uma situação jurídica de caráter substancial, pela qual, através do direito substituído, vem o substituto a satisfazer interesse que lhe é próprio”. Outros entendem, de modo mais amplo, pela desnecessidade dessa correlação. A substituição seria mera opção legislativa, bastando que a lei permita para ocorrer a legitimidade extraordinária. Mauro Schiavi opina que, diante da ausência de exigência legal, basta que a lei autorize, para que o substituto processual possa estar em juízo, independentemente de qualquer relação jurídica de direito material entre o substituto e o substituído. No direito processual civil brasileiro somente admite-se a substituição processual legal, não sendo válidas disposições de natureza contratual que obriguem o substituto a agir. O substituto, defendendo direito alheio, pode praticar todos os atos processuais, excetuado transigir, renunciar e reconhecer juridicamente o pedido, vez que o direito não lhe pertence. Lado outro, havendo anuência do substituído, o substituto pode renunciar ou transigir. A legitimidade que possui o substituído é concorrente, pois o direito lhe pertence, podendo integrar a lide na qualidade de assistente litisconsorcial. Portanto, para concluir o que seria a substituição processual, reportaremos os dizeres de Sergio Pinto Martins. Para o autor, a substituição processual consiste numa “legitimidade extraordinária, autorizada pela lei, para que alguém pleiteie, em nome próprio, direito alheio em processo judicial”. Há uma legitimação anômala, para que o substituto processual proponha a ação, quando autor, ou, como já dito, defenda direito alheio, quando réu, não titular da pretensão resistida. DA SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL NO PROCESSO DO TRABALHO A substituição processual não está somente adstrita a sistemática da procedimentalidade civil. É exemplo de substituição processual no Código Civil o previsto no art. 861 que se refere ao gestor de negócios que age em defesa dos direitos do gerido. No processo do trabalho a substituição processual é exercida pelo sindicato. Como fundamento legal, reportaremos ao que dispõe o art. 8º, III da Constituição Federal: “ Ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais e administrativas”. Por muito tempo, principalmente, a jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho foi refratária em admitir que o mencionado dispositivo consagrava a substituição processual pelo sindicato, sob o argumento que o sindicato somente poderia substituir processualmente os membros da categoria mediante autorização de lei infraconstitucional. Este entendimento foi até normatizado pelo TST com a súmula nº310. Sergio Pinto Martins aponta alguns argumentos que eram levados em consideração para a concretização da orientação retro. Pela interpretação histórica dos debates na Assembleia Nacional Constituinte, mostra-se que a redação original do dispositivo constitucional analisado incluía a expressão “inclusive como substituto processual”, que foi suprimida ao final. Logo, o dispositivo não poderia tratar de substituição processual. Na ótica da interpretação teleológica, o dispositivo usa a expressão “defesa dos direitos coletivos e individuais da categoria”, o que monstra que a determinação constitucional trata de legitimidade ordinária própria do sindicato. Por conseguinte, o sindicato não poderia substituir a categoria, pois a função do sindicato é representar a categoria em juízo e fora dele. Por isso, não pode o sindicato substituir a categoria, vez que trata de seu papel ordinário, comum da agremiação. Assim, é errôneo falar que o sindicato substitui a categoria, ele deve substituir os associados nas hipóteses previstas em lei. Posteriormente, diante de vários posicionamentos do Supremo Tribunal Federal em sentido contrário a súmula nº310 do TST, o próprio Tribunal Superior acabou por cancelando a disposição, sendo que a atual jurisprudência trabalhista entende que o inciso III, do art.8º da CF consagrou a substituição processual do sindicato de forma ampla no processo do trabalho. Para Mauro Schiavi, a finalidade teleológica do dispositivo constitucional é conferir, efetivamente, ao sindicato a possibilidade de atuar de forma ampla na qualidade de substituto processual dos direitos individuais e homogêneos da categoria, visando: “conferir máxima efetividade ao dispositivo constitucional; facilitar o acesso à Justiça do trabalho aos trabalhadores; evitar a proliferação de ações individuais sobre a mesma matéria; impedir que o empregado sofra retaliações do empregador ao ingressar com uma ação individual durante a vigência do contrato de trabalho; e promover a efetividade dos direitos sociais previstos na Constituição Federal e resguardar a dignidade da pessoa humana do trabalhador e os valores sociais do trabalho”. Na linha de pensamento do mesmo citado autor, ao contrário do que entendem alguns doutrinadores, acredita que o sindicato não pode substituir processualmente um único trabalhador, vez que é múnus institucional e constitucional do sindicato defender os interesses individuais e coletivos da categoria. Para um único trabalhador, existe o instituto da representação processual, prevista no §1º do art. 701 da CLT, e também a prestação da assistência judiciária do sindicato. Sergio Pinto Martins preocupado com a amplitude da substituição processual dos sindicatos adverte que ela não deve ser absoluta a depender do caso concreto. A substituição não poder ser ampla. Poderá provocar prejuízo à negociação coletiva, pois o sindicato, pode, em vez de negociar coletivamente, propor ação postulando como substituto processual. O sindicato não tem poderes superiores ao do Ministério Público, pois defende a categoria e não a sociedade. Os dispositivos que consagram a substituição processual na legislação ordinária são os seguintes: parágrafo único do art. 872 da CLT, § 2º do art.195 da CLT, o art. 3º da lei nº 8.073/90 e o art. 82 da lei 8.078/90. CARACTERÍSTICAS A autonomia que lhe é próprio possibilita ao substituído a ingressar na lide como assistente litisconsorcial, desistir da ação, transacionar e renunciar a direito, independentemente da concordância do sindicato, vez que o direito material é, como já dito, do substituído e não do substituto. O sindicato não pode acordar ou renunciar a direito sobre o qual não possui, que é de terceiro, por isso adstrito a possibilidade somente para os titulares do direito material. Isso não significa que os direitos de natureza trabalhistas são irrenunciáveis no processo, porém a renúncia só é cabível quando realizada por quem detém o direito. O substituído não é parte no processo, o que implica na ausência de prática de atos processuais por sua conta, podendo, todavia, intervir no processo como assistente do substituto, vez que tem interesse jurídico e não meramente econômico na causa. É faculdade do trabalhador/substituído desistir do processo, até mesmo sem a anuência do sindicato, pois poderá ter, por vários motivos, desinteresse de promover a ação. O substituído pode desistir da ação antes da sentença transitar em julgado. Após, deverá desistir ou renunciar o direito à execução do julgado. O substituto processual detém a legitimação extraordinária, como prevista em lei. O substituído, não obstante, continua tendo a legitimação ordinária que lhe é peculiar. Caso o substituído desista da ação, o substituto ficará adstrito a análise de existência ou não de vícios de consentimento, não podendo se opor à desistência do substituído. A substituição processual trabalhista, segundo a classificação de Sergio Pinto Martins, pode ser autônoma, concorrente e primária. A substituição processual trabalhista é autônoma por se tratar de um instituto totalmente diverso do previsto no processo civil, com características novas e próprias, que não são idênticas as encontradas no processo do trabalho. A substituição processual trabalhista é concorrente, vez que não exclui a participação do substituído de ser parte, ajuizando a ação, ou de assumir o polo ativo da mesma como assistente litisconsorcial. E, ainda, pode ser a substituição processual primária, porque o substituto não precisa aguardar a inércia do substituído em propor a ação. Não é necessária a juntada de procuração dos substituídos na ação em que o sindicato atua como substituto processual, como se verifica do disposto no parágrafo único do art. 872 da CLT. O Supremo Tribunal Federal, em consonância com a amplitude do instituto da substituição processual têm entendido que não há necessidade de o sindicato apresentar autorização da assembleia geral para postular em juízo, requisito que é exigido na hipótese de representação. ROL DOS SUBSTITUÍDOS Dispunha o inciso V da súmula nº 310 do TST, atualmente revogado: “Em qualquer ação proposta pelo sindicato como substituto processual, todos os substituídos serão individualizados na petição inicial e, para início da execução, devidamente identificados pelo número da Carteira de Trabalho e Previdência Social ou de qualquer documento de identidade”. Corriqueiramente, a jurisprudência não vem exigindo a rol dos substituídos juntado na inicial quando o sindicato atua como substituto processual dos trabalhadores da categoria, em razão da autorização constitucional para a defesa de direitos individuais homogêneos. Wagner Giglio, citado por Sergio Pinto Martins, afirma que não há necessidade de se arrolar os substituídos na petição inicial, quando este podem ser individualizados na execução. Porém, existe ações, como a ação popular, que são ajuizadas tendo como partes beneficiárias pessoas indeterminadas. Todavia, na substituição processual trabalhista, segundo Sergio Pinto Martins, há necessidade de nominar quem são os beneficiários da decisão, objetivando proporcionar a defesa da parte contrária nos aspectos que se referem a pessoa do empregado. Se o trabalhador está ainda na empresa(?), quando ocorreu sua admissão(?), se ele é representado pelo sindicato relativo aquela categoria(?) e outras questões. Outros aspectos de importância das nominações dos substituídos residem na hipótese de configuração de litispendência, pois pode ser interposta ações individuais com a mesma causa de pedir e o pedido que são idênticos ao solicitado pelo sindicato. Pode, ainda, existir empregados que sejam relacionados com o juiz, o que pode acarretar na suspeição ou impedimento do magistrado. Caso não sejam solucionados esses impasses, poderá a empresa/empregadora pagar duas vezes direitos postulados em ação diversas, um do sindicato e outra do próprio empregado. O rol dos substituídos deve ser trazido aos autos pelo sindicato e não pelo réu, pois a prova do fato constitutivo e o interesse de agir é do sindicato. Caso o sindicato não tenha ciência sequer dos nomes dos possíveis beneficiários da substituição processual, segundo Sergio Pinto Martins, evidencia a falta do interesse de agir. Se o sindicato não trouxer o rol dos beneficiários da substituição processual com a petição inicial e determinando o juiz que o faça em prazo especificado, caso não haja providência da agremiação, o processo deverá ser extinto sem julgamento de mérito. Não é possível a juntada do rol no decorrer da instrução processual, pois, nos termos do art. 787 da CLT, o documento deve acompanhar a peça inicial, além do que feriria de morte a litiscontestatio se fosse apresentada ulterior a defesa. LIQUIDAÇÃO E EXECUÇÃO DE SENTENÇA GENÉRICA A sentença proferida em ação que postula a proteção de interesses individuais homogêneo é genérica, conforme afirma o art. 95 da lei 8.078/90, in verbis: “Em caso de procedência do pedido, a condenação será genérica, fixando a responsabilidade do réu pelos danos causados”. A liquidação de sentença genérica pode ser feita por cálculo, arbitramento ou artigos. Como na decisão os substituídos não são nominados, eles devem ser individualizados na liquidação ou na execução, seguindo o revogado entendimento da supramencionada súmula nº310 do TST. Assim sendo, transitada em julgado a decisão, o juiz do trabalho deverá conceder prazo para que todos os substituídos sejam especificados e individualizados os créditos de cada um. Aqueles que não se qualificarem não perderão o direito, somente não poderão executar o crédito naquele processo. Fixados os parâmetros, a execução deve prosseguir pelo rito de execução de quantia certa, como previsto na Consolidação das Leis do Trabalho. SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL E INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO Mauro Schiavi, quando trata da temática, levanta que há entendimentos no sentido que, o sindicato atuando como substituto processual, a ação coletiva não interrompe a prescrição para o substituído que pretende postular o mesmo direito em ação individual. Defensores dessa posição argumentam que o sindicato não é parte no sentido material, somente tem a legitimação extraordinária, sendo que o direito discutido em juízo não lhe pertence. Todavia, o citado doutrinador entende que, mesmo havendo substituição processual, o direito do substituído foi levado a juízo. Não obstante a parte, em sentido material, não tenha ido ao judiciário, sua pretensão foi defendida pelo sindicato que tem a autorização legal para estar em juízo, sendo que a atuação do sindicato é suficiente para interromper a prescrição. Ademais, esse é o entendimento do TST, representado pela SDI-I na OJ nº 359, que dispõe: “A ação movida por sindicato, na qualidade de substituto processual, interrompe a prescrição, ainda que tenha sido considerado parte ilegítima ad causam”. Portanto, a ação movida pelo sindicato, na qualidade de substituto processual, tem o condão de interromper a prescrição para as ações individuais propostas pelo substituídos com o mesmo objeto. CONCLUSÃO Em que pese o apontamento negativo de Sergio Pinto Martins, quando enumera diversas vantagens do instituto da substituição processual, qual seja lentidão no processo de liquidação e execução da sentença genérica, seguindo o entendimento do mesmo autor, pensamos que as vantagens são muitas, de tal modo a tornar irrisória algum ponto negativo que se possa levantar. A substituição processual evita atrito na constância da relação empregado/empregador notoriamente quando possibilita aquele, ainda trabalhando na empresa, garantir o exercício de seus direitos, pelo sindicato, sem sofrer represália deste, não pondo em risco o seu emprego. As ações coletivas encabeçadas pelos sindicatos possibilitam a várias pessoas serem substituídas ao mesmo tempo, evitando a propositura de inúmeras ações, que além de abarrotar o judiciário, poderia causar sentimento de insegurança jurídica devido a possibilidade de ocorrência de decisões díspares sobre a mesma matéria de direito. Além, a decisão única e uniforme acaba por promover a celeridade processual na justiça do trabalho. Portanto, o instituto da substituição processual no âmbito da procedimentalidade trabalhista conferi maior efetividade ao dispositivo constitucional, de modo a facilitar o acesso dos trabalhadores à justiça e resguardar a dignidade da pessoa humana do trabalhador e os valores sociais do trabalho, promovendo a efetividade dos direitos sociais previstos na Constituição Federal. BIBLIOGRAFIAS - MARTINS, Sergio Pinto. Direito processual do trabalho, 23ª ed. São Paulo: Ed. Atlas. 2005. p.217-226. - NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito processual do trabalho, 22ª ed. São Paulo: Saraiva. 2007. p. 392-393. - SCHIAVI, Mauro. Manual de direito processual do trabalho, 2ª ed. São Paulo: Ed. LTR. 2009. p.260-270. Currículo do articulista: Graduando do oitavo período em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais. Substituição processual [1] O conceito de substituição processual, construído pela doutrina, pode hoje se extrair exegeticamente do artigo 6º do CPC: “Ninguém poderá pleitear, em nome próprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei”. Substituto processual é quem, autorizado por lei, pleiteia, em nome próprio, direito alheio. Tem-se, no habeas corpus impetrado em favor de outrem, claro exemplo de substituição processual. O impetrante é substituto processual do paciente. O substituto processual é parte, definindo-se como tal quem pede a tutela jurisdicional, assim como aquele em face do qual é formulado o pedido. Em outras palavras, são partes o autor e o réu. Nesse sentido, o substituído não é parte. Contudo, ele sofre os efeitos da sentença. Não está no processo, mas sofre os seus efeitos. A sentença faz coisa julgada tanto para o substituto quanto para o substituído. Útil para definir a situação do substituído o conceito de parte em sentido material ou de sujeito da lide. Tem-se criticado o conceito de parte em sentido material, por evocar a ideia da existência de alguma relação de direito material, integrada pelo substituído. Como a sentença pode precisamente declarar a inexistência da relação jurídica de direito material afirmada pelo substituto, somente caberia falar-se de parte em sentido processual (ou formal). Pode-se, por isso, preferir a expressão sujeito da lide. Muda-se o nome, mas a coisa permanece. O substituído pode ou não ser sujeito do processo, na qualidade de assistente. Tratando da alienação de coisa litigiosa, estabelecem os parágrafos do artigo 42: § 1º O adquirente ou cessionário não poderá ingressar em juízo, substituindo o alienando, ou o cedente, sem que o consinta a parte contrária. § 2º O adquirente ou o cessionário poderá, no entanto, intervir no processo, assistindo o alienante ou o cedente. § 3º A sentença, proferida entre as partes originárias, estende os seus efeitos ao adquirente ou ao cessionário. Tem-se aí, no parágrafo terceiro, caso particular da regra, a que já se fez referência, segundo a qual a sentença faz coisa julgada também para o substituído. O parágrafo primeiro proíbe que o adquirente (substituído) assuma o lugar do alienante (substituto). Contudo, o parágrafo segundo, um tanto contraditoriamente, permite que adquirente intervenha no processo como assistente. A contradição decorre da circunstância de que a proibição do parágrafo primeiro tem origem no Direito romano. Visava a impedir que, pela alienação de coisa litigiosa, uma parte fraca viesse a ser substituída por outra, mais forte por seu poder de influência. Para a proibição atual é preciso encontrar-se outra explicação, porque o adquirente pode intervir no processo, como assistente, com todo o poderio de que disponha. Essa assistência é litisconsorcial [2], por estar em causa direito que, pela alienação, já não é do alienante, mas do adquirente. A sentença irá influir na relação jurídica, a essa altura já existente, entre o adquirente e o adversário do alienante (CPC, art. 54). Parece claro, ademais, que legitimado para transigir é o adquirente ou o cessionário, e não o alienante ou o cedente. Aponta-se como caso de substituição processual a hipótese prevista no artigo 3º da Lei do Mandado de Segurança (Lei 1.533/51): “O titular de direito líquido e certo decorrente de direito, em condições idênticas, de terceiro, poderá impetrar mandado de segurança a favor do direito originário, se o seu titular não o fizer, em prazo razoável, apesar de para isso notificado judicialmente”. Assim, se a Administração pública nomeia aquele que, em concurso público, obteve a terceira colocação, pode o segundo colocado impetrar mandado de segurança, se o primeiro não o fizer. É duvidoso, porém, que se trate, aí, de substituição processual. É que o primeiro colocado terá renunciado à nomeação. O segundo colocado impetrará mandado de segurança para que ele próprio seja nomeado, não para que seja nomeado o primeiro. O ingresso de legitimado concorrente, em processo pendente, configura litisconsórcio ulterior ou assistência litisconsorcial? Araken de Assis sustenta a primeira assertiva [3]. Falta, porém, estabelecer o critério da distinção, se é que esta é possível. Tratando-se de interesses difusos, não há substituição processual, porque inexiste substituído. É certo que, nas ações civis públicas, propostas para tutela desses interesses, o Ministério Público não atua na defesa de direito próprio, mas não há pessoa jurídica que deles seja titular. Afirmando-se que se trata de direitos difusos da sociedade, a hipótese seria de representação, ou melhor, de “presentação”. Na verdade, tem-se aí tertium genus, pois não se trata nem de legitimação ordinária (para tutela de interesse próprio), nem de substituição processual (porque não há substituído). A substituição processual pode decorrer da vontade das partes. Araken de Assis nega essa possibilidade [4], que, se apresenta, contudo, na hipótese de constituição contratual de um “adjectus solutionis causa”, como no caso de estatuir-se, em contrato de locação, que os pagamentos serão feitos a determinada imobiliária, com poderes para receber e dar quitação. Havendo recusa de recebimento, é de se admitir ação de consignação em pagamento, proposta contra a imobiliária, como substituta processual do locador. Essa possibilidade já foi afirmada em vários acórdãos: Em se tratando de locação contratada através de empresa administradora, à qual sempre foram feitos os pagamentos delocativos, e atribuindo a inicial a recusa do recebimento à mesma administradora, legitimada passiva à causa é esta, ainda que em caráter excepcional" (TARGS, 2ª Câmara Cível, Apelação Cível 183022649, Adroaldo Furtado Fabrício, relator, j. 28.6.83.). Antes, já dissera o relator, em sede doutrinária: "Mesmo sendo certo o credor, pode ser que, por força do contrato ou mesmo do costume capaz de configurar convenção tácita, o pagamento deva ser feito a outrem. Sabe-se quão freqüente é o pagamento de aluguéis de prédios urbanos a empresas administradoras; não é raro, aliás, que o locatário sequer conheça pessoalmente o locador, contratando e tratando exclusivamente com intermediários. Normalmente, este age como mandatário do locador, e portanto em nome dele. Contudo, casos há em que tudo se passa como se houvesse mandato, sem haver. Tem-se de entender, então, que há mandato tácito ou gestão de negócios; como quer que seja, a continuada prática do recebimento dos aluguéis coloca o devedor em condições de exigir que o intermediário o receba[5]. A administradora indicada no contrato como sendo a pessoa a quem o inquilino deve efetuar o pagamento, tem legitimidade passiva para figurar como ré na ação de consignação proposta pelo inquilino para pagamento de aluguel e outros encargos a que ela se recusa receber (TARGS, 3ª Câmara Cível, Apelação Cível 183041144, Ruy Rosado de Aguiar Júnior, relator, j. 5.10.83). Disse o relator que nesse caso, o devedor ficou autorizado pela convenção a efetuar o pagamento a outrem que não o credor e para tal fim não interessa o exame da relação que existe ou não existe entre a administradora e a locadora. A disposição contratual pode favorecer o credor mas beneficia também o devedor e, sendo acordo de vontades, inadmite modificação unilateral. Com isso, o devedor-locatário tem a facultas de procurar a administradora - e só a ela - para efetuar o pagamento, cumprindo sua obrigação. De sua vez, a administradora recebe os pagamentos na condição de adjectus solutionis causa, que é o terceiro indicado no contrato a quem o devedor está autorizado a pagar com o mesmo efeito como se pagasse ao credor. Possuindo a administradora do imóvel amplos poderes, é ela parte legítima para figurar no polo passivo da demanda (de consignação em pagamento), mormente quando no contrato de locação não há o endereço da proprietária/locadora (TARGS, 5ª Câmara Cível, Apelação Cível 196201370, João Carlos Branco Cardoso, relator, j. 14.11.1996).Em se tratando de representação com poderes para receber e dar quitação, age a administradora como representante do credor, de modo que sua participação na relação obrigacional legitima-a a participar também da relação processual e figurar no polo passivo da mesma relação (TJRGS, 18ª Câmara Cível, Cláudio Augusto R. L. Nunes, relator, j. 25.11.99).Considerando-se que a administradora do imóvel, ainda que mera mandatária do locador, sempre teve o poder decisório dentro da relação locatícia e foi quem recusou o recebimento das chaves, além de que sequer consta do instrumento contratual o endereço do locador, é forçoso reconhecer a legitimidade passiva daquela para a ação consignatória (TJRGS, 15ª Câmara Cível, Manuel Martinez Lucas, relator, j. 14.6.2000). Nesse acórdão refere-se decisão, em igual sentido, do Superior Tribunal de Justiça, noREsp. 37.068-0-MS, rel. Min. Assis Toledo). Em todos esses casos, a empresa administradora do imóvel terá atuado como substituta processual do locador; não como mandatária, porque citada em nome próprio e também porque, para receber a citação em nome do locador precisaria de poderes especiais (CPC, art. 38). ________________________________________ [1] O presente texto resultou da leitura de excelente artigo de Araken de Assis, intitulado “Substituição processual”, publicado na Revista da Ajuris, Porto Alegre, n. 93, p. 61-80. [2] Contra, afirmando tratar-se de assistência simples: Carlos Alberto Álvaro de Oliveira. Alienação da coisa litigiosa. p. 166-8. [3] Araken de Assis. Substituição Processual. Revista da Ajuris, Porto Alegre, 93, p. 62-80. [4] Ibidem. [5] Adroaldo Furtado Fabrício. Comentários ao Código de Processo Civil. Rio de Janeiro, Forense, 1980. v. VIII, t. III. p. 87-8 Substituição Processual (Algumas hipóteses da nova constituição) Francisco Barros Dias 1. Introdução. 2. Conceito de parte. 3. Condições da ação. 4. Legitimidade para agir. 5. Conceito. 6. Classificação. 7. Distinção em relação a outros institutos. 8. Casuística. 9. Efeitos. 10. Restrições. 11. A nova Constituição e os casos nela previstos. 1. Introdução É importante para o estudo do Instituto da Substituição Processual que antes se faça uma rápida incursão no campo do direito de ação, por ser a legitimação para a causa uma das suas condições e se encontrar intimamente vinculada com o tema a ser exposto. A ação, para adquirir o status de direito público com autonomia própria, passou por diversas fases e recebeu críticas de diferentes correntes doutrinárias que se agasalharam em inúmeras teorias, tendo se destacado a imanetista ou civilista, a do direito potestativo, a do direito concreto e a do direito abstrato. A polêmica entre Windscheid e Muther foi o grande passo para uma explicação convincente do conceito de ação. Porém não se pode negar que o marco referencial sobre a autonomia do processo e do direito de ação repousa na obra clássica de Oskar Von Bulow – A Teoria das Exceções Processuais e os Pressupostos Processuais – escrita em Ciessen, Alemanha, em 1868. Daí por diante a discussão passou a girar em torno do aspecto de se saber se a ação seria um direito concreto ou abstrato, até surgir a Teoria Eclética de Enrico Tullio Liebman, que fez escola no Direito Processual brasileiro e influenciou sobremaneira na elaboração de nosso Código em vigor, trazendo algumas condições que se tornaram relevantes em nosso Processo. Nos dias atuais, depois de toda essa construção teórica, uma coisa é certa: a relação de Direito Material é totalmente distinta da relação de Direito Processual. A lição do eminente Processualista brasileiro é bem caracterizadora desse ponto de vista: “Tal relação jurídica processual, adverte Arruda Alvim (Curso de Direito Processual Civil, v. I/465), não deve ser confundida com a relação jurídica de Direito Material. E explica: se a relação jurídica de Direito Material constitui matéria do debate, a relação jurídica processual é onde aquela está contida.” (apud, Pressupostos Processuais, Jorge Luís Dall’Agnol, Lejur, 1988, p. 12). A relação jurídica processual tem como sujeitos as partes, diretamente interessadas no resultado da controvérsia e o juiz como órgão estatal revestido de certas garantias e agindo com absoluta isenção, com o fim de prestar a tutela jurisdicional buscada pelos contendores. 2. Conceito de parte Como sujeito da relação processual, a parte tem relevância no processo e por isso o seu conceito é de grande importância para compreensão do tema. Explica Ephraim de Campos Jr. Que: “”Desde 1883, com a obra de Wach, já se encontra distinguido o conceito de parte material do conceito de parte processual: parte material ou substancial é o que se afirma, ou de quem se afirma ser titular do Direito Material, e parte processual o sujeito ativo ou passivo da relação jurídica processual. São conceitos autônomos no que se refere aos pressupostos para sua configuração” (in Substituição Processual, Ed. RT, São Paulo, 1985, p. 12). Assim, podemos dizer com Pontes de Miranda (Comentários ao Código de Processo Civil, t. I/242) e Leo Rosemberg (Tratado de Derecho Procesal Civil, t. I/211 – apud Ephraim de Campos Jr., ob cit., mesma p.) que “partes são aquelas pessoas que solicitam, e contra as quais se solicita, em nome próprio, a tutela jurisdicional”. 3. Condições da ação A ação, para ser proposta e ter o seu prosseguimento normal, exige alguns requisitos iniciais chamados de “condições da ação”, que são: possibilidade jurídica do pedido, interesse de agir e legitimidade de parte, este último, também conhecido como legitimatio ad causam. 4. Legitimidade para agir Ao ser proposta a ação, devem as partes ser legitimadas para o processo, sob pena de haver impossibilidade de continuar o feito. Em regra essa legitimação cabe a quem é titular do Direito Material. O conceituado Processualista Clito Fornaciari Júnior ensina com proficiência: “A legitimação para a causa consiste no deferimento do direito de ação àquele a quem pertine o possível Direito Material que estará em discussão no processo. Para o polo ativo, a legitimidade é de quem, em sendo julgada procedente a demanda, recolherá os benefícios da mesma; para o polo passivo, ela é mensurada em função da resistência oferecida à pretensão do autor, sendo legitimado aquele que se opõe ao exercício de seu direito, e que, em sendo a demanda procedente, sofrerá efeitos da decisão” (in Reconvenção no Direito Processual Civil Brasileiro, Saraiva, 2ª ed., 1983, pp. 89 e 90). Em complemento, afirma Donaldo Armelin: “A legitimação para agir, como condição de exercício regular da ação, é uma qualidade jurídica que se agrega à parte, habilitando-a a ver resolvida no mérito a lide sub judice. Essa qualidade emerge de uma situação jurídica legitimante e dá colorido a uma situação processual oriunda, obviamente, de um processo existente, ou seja, a situação de parte nesse processo” (in Legitimidade para agir no Direito Processual Civil Brasileiro, Ed. RT, São Paulo, 1979, p. 80). Esses ensinamentos teóricos encontram respaldo em nosso Direito Positivo vigente, como se deflui do art. 3º do Código de Processo Civil que exige interesse e legitimidade para se propor ou contestar ação. Da mesma forma, o art. 267 do mesmo Código prevê a hipótese de extinção do processo, sem apreciação do mérito, quando faltar uma das condições da ação, como se infere de seu inciso VI, dentre elas a “legitimidade das partes”. Pode ainda a petição inicial ser indeferida, com fulcro no art. 295, II, “quando a parte for manifestamente ilegítima”. Vislumbra-se assim que o normal e comum é haver coincidência ou correspondência entre o titular da relação jurídica de Direito Material e o da relação jurídica de Direito Processual, buscando em nome próprio um direito seu. Nada obstante, o Direito moderno autoriza excepcionalmente que a ação seja exercida por, ou contra quem não afirma ser o titular do Direito Material. É o que em doutrina se denomina “substituição processual”, “legitimação extraordinária” ou “legitimação anômala”. Por isso, pode-se concluir que, havendo identidade de sujeitos da relação jurídica material com a processual, a legitimação é ordinária. “Inexistindo essa coincidência, a legitimação é extraordinária, pois o direito de agir é exercido por quem não é titular do direito deduzido na pretensão, ou é exercido contra, ou em face de quem a ela não resistiu” (Ephraim de Campos, ob. Cit., p. 13). 5. Conceito O instituto se encontra delineado no art. 6º do CPC, quando proclama: “Ninguém poderá pleitear, em nome próprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei”. A nossa lei se abeberou do preceito inserto no art. 81 do CPC italiano, que reza: “Afora os casos previstos expressamente na lei, ninguém pode pleitear em seu nome direito alheio” (in Direito Processual Civil, Salvatore Satta, v. 1, Editor Borsoi, Rio, 1973, p. 139). A primeira parte do art. 6º é a reafirmação do art. 3º, quando diz que “para propor ou contestar ação, é necessário ter interesse e legitimidade”, ou seja, que haja correspondência entre o sujeito da relação jurídica material e processual. Ainda dita esse mesmo preceito que a regra geral é da legitimação ordinária, uma vez que a busca do direito pela via processual só pode ocorrer através do titular desse direito. Alguns requisitos são exigidos para que se configure o instituto da substituição processual, como preleciona Ephraim de Campos. São eles: a) a ausência do titular do Direito Material na posição de parte principal do processo (não se exclui que possa figurar como assistente); b) que atue o legitimado extraordinário como parte principal, isto é, como autor ou como réu (o que exclui do âmbito da substituição processual o assistente)” (ob. Cit., p. 20). Acrescentamos mais que a substituição processual, por ser excepcional ou extraordinária, só pode vir a ocorrer quando devidamente autorizada por lei, ou seja, quando expressamente prevista em diploma legal. Por essa razão, concordamos inteiramente com o conceito proposto por Ephraim de Campos: “ ... ocorre substituição processual quando alguém, devidamente autorizado por lei, pleiteia, como autor ou réu, em nome próprio, direito (pretensão) alheio, estando o titular deste direito ausente da ação, como parte” (ob. Cit. P. 24). 6. Classificação Vistos esses pontos iniciais, vejamos agora a classificação adotada pela doutrina, para que se possa situar cada hipótese dentro de uma das espécies analisadas. Primeiro, a legitimação extraordinária se configura, de forma autônoma e exclusiva, constituindo-se no fato de que o substituto processual possa agir em juízo, ativa ou passivamente, com absoluta independência para o exercício do direito de ação em relação àquele que seria legitimado ordinariamente, impedindo ainda que este assuma a posição de parte principal. Exemplo típico é o do marido em promover o direito de ação em defesa dos bens dotais da mulher como prevê o art. 289, III, do CC. Isto porque na vigência da sociedade conjugal é direito do marido administrar os bens dotais, perceber os seus frutos e usar das ações judiciais cabíveis, como impõe aquele dispositivo de lei. Tudo isso com exclusão da mulher que, no máximo, poderá se utilizar da figura da intervenção de terceiro para integrar o processo como assistente simples. Aqui há de se registrar que, no nosso modesto entendimento, esse dispositivo legal encontra-se modificado pelo § 5º do art. 226 da atual Carta Magna, verbis: “Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher”. Nosso ponto de vista se embasa no fato de que a norma constitucional modificou, sobremaneira, aquele diploma de hierarquia inferior. Isto porque a defesa dos direitos e deveres da sociedade conjugal, hoje, tanto pode ser exercida pelo homem como pela mulher, encontrando-se assegurada essa igualdade, doravante, com clareza e efetividade. Segundo, a legitimação pode se dar de forma autônoma e concorrente, bastando que não se exclua a presença do titular da relação jurídica material do processo, mesmo tendo havido iniciativa do substituto. Alguns insignes doutrinadores não aceitam essa espécie de substituto processual, como ocorre com o respeitado Barbosa Moreira, em trabalho publicado na RT 404/9 e ss., conforme notícia Epharaim de Campos, em sua obra, já citada, p. 21. Inobstante, compartilhamos do pensamento esposado pelo sempre citado Ephraim de Campos, ao lecionar: "Ora, e óbvio que nos casos de legitimidade concorrente, por não impedir esta que o titular da relação litigiosa assuma posição de parte (principal) no processo, não se pode falar em substituição processual, se ambos (o legitimado ordinário e o extraordinário) figurarem simultaneamente, em posições equivalentes, no processo. Se ambos, conjuntamente (isto é, em litisconsórcio), exercitaram a ação, não se pode falar em substituição processual, o que é evidente. "Porém, em casos de legitimação concorrente, nos quais exista uma pluralidade de pessoas legitimadas, com autonomia, à impugnação de um ato único e indivisível (incidibilidade do objeto), se uma (ou algumas) delas não estiver presente no processo, efetivamente ocorrerá uma substituição da atividade dos ausentes pelos presentes" (ob. cit., p. 21). Os exemplos dessa espécie são inúmeros. Para melhor fixação da matéria, descrevemos os seguintes: a reivindicação de terceiro da propriedade em comum ou em condomínio por um dos condôminos ou consortes, com faculta o art. 623, II, do CC. Claro que ingressando um só condômino com a ação mencionada, não há dúvida que estará substituindo os demais, vez que há indivisibilidade do direito e os efeitos são no seu todo quanto ao bem condominial. Porém, se ingressam todos os condôminos ou consortes, a substituição deixa de existir, embora enquanto falte um deles, a este estarão os demais agindo em nome próprio, por um direito próprio, e parte, do direito de outrem. Vê-se que há uma concorrência entre a legitimação ordinária e a extraordinária, sem que desconfigure esta última enquanto existir a possibilidade de ficar fora um ou alguns dos legitimados ordinários. O mesmo ocorre com os casos de solidariedade ativa e passiva, quando cada um dos credores tem direito a exigir do devedor o cumprimento da obrigação por inteiro, ou cada um dos devedores possa agir em defesa do direito comum, atuando pelos demais que não agiram, como se infere dos arts. 898 e 904 do CC Brasileiro. Uma outra classificação é proposta por Donald Armelin, em obra aqui referida, onde propõe a divisão sob quatro ângulos: "a)casos de legitimidade extraordinária outorgada em função da predominância do interesse público sobre o particular, máxime no que tange a direitos indisponíveis; b) casos de legitimidade extraordinária atribuída em decorrência de comunhão de direitos ou conexão de interesses onde coexistem legitimidade ordinária e extraordinária; c) casos em que, em decorrência de vinculação, em função do direito questionado, atribui-se tal legitimidade tanto ao legitimado ordinariamente como ao legitimado extraordinariamente; d) casos em que se outorga a legitimidade extraordinária a um terceiro, em decorrência de uma situação jurídica por este ocupada, que lhe impõe, direta ou indiretamente , deveres de guarda e conservação de direitos alheios" (p. 122). No primeiro caso, temos como exemplos o Ministério Público quando atua em juízo para defender direito que não lhe concerne, como se dá na ação de nulidade de casamento contraído perante autoridade incompetente, como se infere do art. 208, parágrafo único, do CC. Ainda, na ação popular, onde a atual Constituição Federal, no art. 5º, LXXIII, e a Lei 4.717/65, art. 1º, asseguram o direito a qualquer cidadão de, através de tal remédio, anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural. Resta patente que o interesse público é a mola propulsora para que a legitimação anômala seja conferida na forma autorizada por lei e pela Constituição. Na Segunda espécie, temos as hipóteses do condômino que reivindica a coisa em condomínio, como inscreve o art. 623, II, da lei material. Temos mais a faculdade oferecida pelo art. 286 da Lei 6.404, de 15.12.76, que trata das sociedades por ações, ao acionista, para propor ação anulatória de assembleia da sociedade que tiver sido irregularmente convocada ou esteja eivada de defeito previsto em lei. A comunhão de direitos é que obrigou a lei, de forma extraordinária, a erigir uma legitimação para a causa. A terceira categoria pode ser exemplificada com o art. 42, caput, do CPC, quando assegura a permanência do litigante no feito, na hipótese deste vir a alienar a coisa litigiosa no decorrer do processo. Aqui, abre-se um parêntese para uma explicação que se faz necessária. É que, embora o cap. IV do tít.. III do Livro I do Código, que vai do art. 41 ao 45, refira-se a substituição das partes dos procuradores, as hipóteses ali mencionadas são, na realidade, de sucessão processual e não do instituto típico da substituição processual, com exceção, evidentemente, do art. 42, caput. A assertiva se embasa no fato de que naqueles dispositivos, sempre está presente a vontade da parte ou do procurador, o que não se compatibiliza com a legitimação extraordinária que só poder ocorrer quando expressamente autorizada por lei, vedada, assim a possibilidade de convenção particular para o ingresso em juízo de alguém defendendo direito de outrem. A afirmativa encontra apoio em José Frederico Marques, José Carlos Barbosa Moreira e Arruda Alvim, apud Ephraim de Campos (ob. cit., p. 38) ao explanar: "A substituição processual nada tem que ver com a "substituição das partes", referida nos arts. 41 e ss. do CPC, pois esta última hipótese é de sucessão no processo". Depois acrescenta: "O sucessor atua em nome próprio, por um direito que lhe é próprio, o qual foi adquirido durante a pendência do processo: ingressa na relação processual como sujeito da relação jurídica de que se tornou titular. Na substituição, o substituto sempre atua na defesa de direito alheio, embora em nome próprio" (cit., p. 39). Feita essa digressão, vejamos a Quarta categoria, que tem como exemplos a defesa dos bens dotais pelo marido, no formato art. 289, III, do CC, com a ressalva antes registrada, e por último, a legitimidade garantida pelo art. 527 do Comercial, ao autorizar o capitão de navio, na falta de pagamento de frete, de avarias grossas e despesas a cargo do proprietário da mercadoria transportada, ajuizar ação de arresto dos bens, sem ser o proprietário do navio, nem credor do frete. Nenhuma classificação é exaustiva e serve apenas como delineamento do interesse ou da concorrência desse interesse, ao legitimar a lei, uma forma de agir me juízo que extrapola o caminho normal da parte que deve se fazer presente no processo. Constata-se também que a substituição processual pode vir a se configurar, após a instauração da relação litigiosa, como pode também se diluir no decorrer do processo, adquirindo a via ordinária da legitimação para agir. 7. Distinção em relação a outros institutos O instituto se aproxima de outros, encartados no processo, mas deles se diferencia totalmente pelas características peculiares a cada um. Vejamos alguns: Representação – embora o representante e o substituto ajam por iniciativa do representado, o que realmente distingue um do outro é que o "representante atua em nome alheio e não em nome próprio", conforme ensina Ephraim de Campos, adicionado que: "Enquanto o representante defende, em juízo, um direito de outrem em nome de outrem (ou seja, um direito do representado, em nome do representado), no interesse do representado, o substituto processual defende, em juízo, um direito de outrem, em nome próprio (ou seja, um direito do substituído em nome do substituto) e por interesse próprio" (ob. cit., p. 38). Sucessão, nessa figura processual, a parte que inicia no processo desaparece e deixa seu lugar para um novo titular da relação jurídica material, havendo, por conseguinte, apenas uma troca de lugar no processo e na titularidade do direito, passando, assim, a atuar em nome próprio, defendendo um direito próprio. O que se dá ao contrário com o substituto que atua em nome próprio, defendendo um direito alheio. Litisconsorte, não há que se confundir, pois ingressando uma outra parte nessa condição irá com certeza defender direito próprio e não de outrem, estando, por consequência, o titular do Direito Material presente ao processo. Assistência, como as demais intervenções de terceiros não compatibilizam, pois o substituto é parte no processo, enquanto os terceiros não são partes, apenas auxiliam, adquirem estirpe de litisconsorte ou demanda contra os litigantes, como ocorre com o opoente. 8. Casuística As hipóteses de substituição processual são encontradas com frequência em nossa legislação ordinária. Em alguns casos, pode haver controvérsia sobre essa casuística. Vejamos, em primeiro plano, aqueles menos contestados, apenas com fins exemplificativos, pois não há nenhuma intenção, num trabalho como este, em se exauri a matéria: 1. Alienação da coisa a título particular, por ato entre vivos, no decorrer do processo (art. 42, caput, do CPC). 2. Defesa dos bens dotais da mulher pelo marido (art. 289, III, do CC). 3. Capitão de navio que mesmo não sendo seu proprietário, nem da carga, pode pleitear o arresto desta para garantir o frete (art. 527 do Comercial). 4. Titular de direito líquido e certo decorrente de direito, em condições idênticas de terceiro, pode pleitear mandado de segurança a favor do direito originário, caso o titular não o faça em prazo razoável, apesar de notificado judicialmente (art. 3º da Lei 1.533, de 21.12.51). 5. Reivindicação da coisa em comum por qualquer dos condôminos, que se encontrar em poder de terceiro, na forma do art. 623, II, do CC. 6. Ação de anulação de assembleia de sociedade anônima por um ou alguns dos acionistas (art. 286 da Lei 6.404/76). 7. Ação revocatória que deve ser proposta pelo síndico, porém, se não o fizer no prazo de 30 dias, poderá ser proposta por qualquer dos credores (art. 55 da Lei de Falências). 8. Ação pauliana promovida por um credor para anular ato de transmissão de bem do devedor (arts. 106 e ss. do CC), quando há mais de um credor. 9. Quando há solidariedade ativa e passiva prevista nos arts. 898 e 904 do CC. 10. Ação com o fim de excluir o herdeiro indigno, como faculta o art. 1.596 do CC. 11. Ação de um dos co-herdeiros para reclamar a universalidade da herança (art. 1.580 do CC). 12. Defesa dos interesses da classe dos advogados relacionada com o exercício da profissão, na forma prevista no art. 1º, parágrafo único, c/c o art 129, do Estatuto da Ordem. Hoje, mais elastecido nas formas previstas na nova Constituição, como veremos adiante. 13. Legitimidade do loteador para promover ação destinada a impedir construção em desacordo com restrições legais ou contratuais, mesmo que já tenha vendido os lotes (art. 45 da Lei 6. 766, de 19.12.79 – Parcelamento do solo urbano). 14. Cobrança da execução fiscal pelo IAPAS, substituindo o antigo BNH, hoje Caixa Econômica Federal, na forma do art. 20 da Lei 5.107/66 que criou o FGTS. Outras hipóteses são controvertidas na doutrina, como forma de consubstanciação ou não do instituto. Veremos seus defensores e negadores, além das justificativas. Há autores que mencionam a denunciação da lide do alienante (art. 70, I, do CPC), como sendo caso de substituição processual, dentre eles José Frederico Marques (Manual de Direito Processual Civil, v. I, Saraiva, 4ª ed., p. 252) e José Augusto Delgado, Juiz Federal no Rio Grande do Norte, em trabalho de grande prestígio – Aspectos Controvertidos da Substituição Processual, Separata, RF 298/62. Em que pese à autoridade dos mestres, estamos com a doutrina de Ephraim de Campos, quando afirma que "embora a hipótese seja caso de legitimação extraordinária (enquanto atua o denunciado-alienante ao lado do denunciante), não é caso de substituição processual, pois o adquirente (denunciante) está presente no processo como litisconsorte (como parte)" (ob. cit., p. 51). Discutível também é a atuação do Ministério Público nos casos autorizados por lei, quando defende interesse de incapazes, ausente, propõe ação para anular casamento contraído por autoridade incompetente, curador à lide, como informam José Augusto Delgado, ob. cit., p. 62: Waldemar Mariz de Oliveira Júnior, Substituição Processual, p. 150, apud Ephraim de Campos, ob. cit., p. 52, e Celso Agrícola Barbi, Comentários ao Código de Processo Civil, Forense, v. I, t. I/110, 1975. Ephraim de Campos nega a legitimação extraordinária do Ministério Público, por dois motivos: Primeiro, o parquet tem legitimidade originária para representar o interesse coletivo e agindo dessa maneira estará apenas exercendo a função para a qual foi criado. Segundo, em todos os casos os interessados estão presentes no processo como partes, pois são citados, e mesmo que não contestem a ação, a bilateralidade da audiência foi satisfatoriamente atendida, o que não se pode alegar ausência do sujeito titular da relação de Direito Material. O primeiro argumento não nos parece muito convincente, porém, o segundo é forte e deixa antever claramente a assertiva, nos casos em que a parte é chamada a juízo para integrar a lide. O gestor de negócio é citado por Moacyr Amaral Santos e Waldemar Mariz de Oliveira Júnior, respectivamente, Primeira Linhas de Direito Processual Civil, Saraiva, v. I/383, 1984, e Substituição Processual, pp. 152, 157 e 158, citado por Ephraim de Campos (ob. cit., p. 54). Parece-nos que, pela nature4za jurídica do instituto, o mesmo fica mais próximo da representação, pois o gesto age em nome do dono do negócio e como ensina Caio Mário da Silva Pereira: "Ás vezes uma pessoa realiza atos do interesse da outra, como se fosse representante, embora não investido dos poderes respetivos, arrogando-se, assim, na qualidade de gestor de negócios alheios. Diz-se, que a gestão de negócios é a administração oficiosa de interesses alheios". O que delineia a gestão de negócios é exatamente o fato de se tratar de um mandato espontâneo e improvisado, como afirma Washington de Barros Monteiro, apud Ephraim de Campos (ob. cit., p. 55). Vislumbramos, assim um caso típico de representação. O art. 213, III, do CC, autoriza aos parentes, consanguíneos ou afins, em linha reta, os colaterais até o segundo grau, propor ação para anular casamento contrário pela menor de 16 anos 16 anos e pelo menor de 18 anos. Celso Agrícola Barbi tem como substituição processual (ob. cit., p. 110). Deixa-nos transparecer que não assiste razão ao respeitado mestre. Isto porque, nesse tipo de ação, o menor deve ser citado para integrar a lide, o que implicará a presença do mesmo ao processo, não podendo mais ser substituído. Assinala Ephraim de Campos, citando Waldemar Mariz de Oliveira Jr., que Guilherme Estellita inclui o caminho indicado pelo art. 792, III, do CC, quando afirma competência do credor, pela caução de títulos de créditos nominativos de dívida da União, dos Estados ou dos Municípios, para usar das ações, recursos e exceções convenientes, a fim de assegurar os seus direitos, bem como os do credor caucionante, como se deste fosse procurador especial, como sendo de substituição processual, o que é negado por aqueles processualistas por se tratar de aso de mera representação. 9. Efeitos Os efeitos advindos com a figura da substituição processual são os mais variáveis. No que tocas aos pressupostos processuais subjetivos como a legitimação ad processum, a capacidade para ser parte e a capacidade postulatória, serão aferidas em relação ao substituto, pois este é quem figura como parte. Da mesma forma, os danos processuais, em razão da deslealdade processual, como prevê o art. 16 da lei instrumental civil, as despesas processuais e multas, recaem sobre o substituto. No que tange à coisa julgada, embora reine alguma controvérsia de que só seria atingido o substituído por ser este o titular do Direito Material, e por essa razão deveria responder pelos efeitos da sentença, filiamo-nos à corrente de que os efeitos da coisa julgada se estendem ao substituto e ao substituído, quer por incidir obrigações no campo estritamente processual, quer por haver tantas outras na área do Direito substancial. A posição é defendida por Arruda Alvim, em seu Código de Processo Civil Comentado, v.I/428-441, quando afirma: "...do ponto de vista processual, a consequência mais importante da substituição processual consiste, precisamente, em que a sentença proferida, no processo, produz efeitos, revestidos da autoridade da coisa julgada, para quem não foi parte processual, pois atinge alguém que ficou estranho ao processo; os efeitos da sentença atingem não só o substituto indiretamente (preclusão – coisa julgada formal), como também diretamente aquele que ficou fora do processo, isto é, o substituído". A lição encontra apoio de José Frederico Marques, Waldemar Mariz de Oliveira Jr., Walter Ceneviva e Sérgio Costa, apud Ephraim de Campos (ob. cit., pp. 78 e 79). Os impedimentos e as suspeições do juiz e dos auxiliares ocorrem, também no tocante ao substituto e ao substituído. 10. Restrições A doutrina de Giuseppe Chiovenda é no sentido de que: "De resto, dizer que o substituo processual é parte não implica dizer que ele possa realizar todas atividades de parte. Pode haver atividades de parte a que a lei somente atribua importância desde que emanem daquele que é titular da relação substancial (juramento, confissão, renúncia aos atos, renúncia à ação, reconhecimento da ação), ou daquele que é representante ou órgão do titular. Semelhantes atividades não as poderia exercer o substituto; a atividade dele é, pois, circunscrita por sua própria condição" (in Instituições de Direito Processual Civil, v. II/254, Saraiva, São Paulo, 1965). Embora haja alguma resistência a esse posicionamento, v.g., Garbagnati, apud Ephraim de Campos, a inclinação dos teóricos é pela restrição dos direitos do substituto aquilo que é próprio do processo, pois há direitos que são inalienáveis no que tange ao substituído, dentre eles a confissão, a renúncia, o reconhecimento jurídico do pedido e a transação, por dizerem respeito ao campo da relação jurídica de Direito Material. É o que ensinam Arruda Alvim e Ephraim de Campos (ob. cit., p. 31). 11. A nova Constituição e os casos nela previstos O insigne Processualista José Carlos Barbosa Moreira bem pronunciou: "A herança individualista marca ainda hoje os instrumentos com que costumamos operar". Mas bem se vê – e dia a dia com maior clareza – que ela não cobre toda a realidade. À sua margem agitam-se e reivindicam atenção crescente outro corte, a que se vai aplicando a denominação, possivelmente imprecisa, de "coletivos". Com ela se designam interesses que não pertencem a uma pessoa, e nem mesmo a um grupo definido de pessoas, ao contrário do que se dá em figuras clássicas como a do condomínio ou a da pluralidade de credores numa única obrigação. Em vez disso, o que se depara é uma série indeterminada – e, ao menos do ponto de vista prático, indeterminável – de interessados, sem que se possa discernir, sequer idealmente, onde acaba a "quota" de um e onde começa a de outro". Mais adiante acrescenta: "É o que hoje acontece, em toda parte, com os interesses relacionados com a defesa do meio ambiente; proteção da flora e da fauna, preservação do equilíbrio ecológico, tutela da paisagem, combate à poluição nas suas diversificadas formas, racionalização do desenvolvimento urbanísticos, e assim por diante" (A proteção Jurídica dos Interesses Coletivos – Temas de Direito Processual, 3a série, Saraiva, 1984, pp. 173 e 174). Complementando essa lição, proclama a conceituada Ada Pellegrini Grinover: "Reconhecer a existência dos interesses difusos, pretender sua tutelabilidade e, ainda, criar o instrumental necessário à sua efetiva proteção significa, evidentemente, acolher novas formas de participação, como instrumento de racionalização do poder" (A Tutela dos Interesses Difusos, série Estudos Jurídicos ', Max Limonad, 1984, p. 32). Atendendo a esses reclamos da doutrina, a nova Constituição /federal trouxe grandes inovações na arena dos direitos coletivos, refletindo, sobremaneira, no instituto da substituição processual. Como já visto, a legitimação extraordinária exclusiva do marido para propor ação em defesa dos bens dotais da mulher foi alterada par uma legitimação concorrente, em face da possibilidade de a consorte, também, poder propor a mesma ação. Tema novo é o mandado de segurança coletivo, que no inc. LXX do art. 5o encontra-se assim vazado: "o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por: "a) partido político com representação no Congresso Nacional; "b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados". Temos, doravante, o partido político, desde que tenha representação no Congresso Nacional e a organização sindical, entidade de classe ou associação, bastando que esteja constituída de forma legal ou em funcionamento há um ano, como legitimados para ingressar com mandado de segurança para defender direitos de terceiros. A primeira dúvida que pode surgir é quanto aos destinatários do direito. Na alínea “a” não houve declaração expressa dos beneficiários, enquanto na “b” restou pontificado que seria em “defesa dos interesses de seus membros ou associados”. Então, poderia se pensar que, quando o partido político tomasse iniciativa do remédio heroico, o faria em defesa do direito de qualquer pessoa do povo, ao contrário das demais entidades. Nada obstante, entendemos que ao se referir a segunda parte do dispositivo a “membros ou associados”, os primeiros tocam aos partidos políticos e os segundos aos sindicatos, entidade de classe ou associações, por melhor atender aos fins objetivados. A ação popular que já existia na Constituição anterior foi novamente contemplada no inc. LXXIII do art. 5º, continuando com a restrição de só ser possível a sua propositura por “qualquer cidadão”, deixando de aproveitar uma boa oportunidade para sua extensão a pessoas jurídicas da mesma forma que foi feito com relação ao mandado de segurança coletivo. Outra grande inovação é a do art. 8º, III, ao prelecionar que “ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas”. Enormes poderes foram conferidos aos sindicatos que, desde a promulgação da Constituição, podem propor qualquer ação no âmbito judicial ou outras medidas na área administrativa, sem necessidade de consulta aos seus associados e em defesa de toda a categoria, seja de um direito individual, seja coletivo. Modificações também ocorreram no tocante à atuação do Ministério Público que, segundo o art. 129, III, IV e V, pode: “III – promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos; IV – promover a ação de inconstitucionalidade ou representação para fins de intervenção da União e dos Estados, nos casos previstos nesta Constituição; V – defender judicialmente os direitos e interesses das populações indígenas”. Na primeira hipótese, houve uma ampliação dos casos previstos na Lei 7.347, de 24.7.85, que cuida da ação civil pública, incluindo a proteção do patrimônio social de qualquer interesse difuso ou coletivo. No segundo, há uma substituição do legitimado ordinário que viesse a ser beneficiado com o ato da intervenção, podendo ser uma pessoa, individualmente, ou a própria coletividade. No terceiro, com uma abrangência muito grande ao legitimar o Ministério Público nas ações para defender todos os direitos e interesses das populações indígenas. Interessante observar que o § 1º do artigo citado aduz que: “A legitimação do Ministério Público para as ações civis previstas neste artigo não impede a de terceiros, nas mesmas hipóteses, segundo o disposto nesta Constituição e na lei”. Está aí consubstanciada, de forma evidente, a legitimação extraordinária concorrente, conforme já estudado anteriormente. Uma hipótese que poderia levar o menos avisado a incluir no elenco da substituição processual seria a do inc. XXI, do art. 5º, ao ditar: “As entidades associativas, quando expressamente autorizadas, têm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente”. Atente-se para o fato que nesse caso, diferentemente dos demais, exige autorização de seus filiados, o que bem caracteriza o instituto da representação e não da legitimação extraordinária, que independe desse requisito. Podemos concluir, afirmando que a substituição processual tem grande relevância na definição da legitimidade de parte no processo, além de trazer enormes contribuições na seara dos direitos coletivos e difusos, como forma de explicar a legitimação para agir dos sujeitos dessa relação jurídica processual, que tanto prestígio vem recebendo nos dias atuais. BIBLIOGRAFIA Alvim Arruda – Manual de Direito Processual Civil. Parte Geral, v. I, Ed. RT, SP, 1979. 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Disponível em:< http://www.jfrn.gov.br/docs/doutrina123.doc> Acesso em.: 30 out. 2007 SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL, LITISCONSÓRCIO E ASSISTÊNCIA Substituição processual O conceito de substituição processual, construído pela doutrina, pode hoje se extrair exegeticamente do artigo 6º do CPC: “Ninguém poderá pleitear, em nome próprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei”. Substituto processual é quem, autorizado por lei, pleiteia, em nome próprio, direito alheio. Tem-se, no habeas corpus impetrado em favor de outrem, claro exemplo de substituição processual. O impetrante é substituto processual do paciente. O substituto processual é parte, definindo-se como tal quem pede a tutela jurisdicional, assim como aquele em face do qual é formulado o pedido. Em outras palavras, são partes o autor e o réu. Nesse sentido, o substituído não é parte. Contudo, ele sofre os efeitos da sentença. Não está no processo, mas sofre os seus efeitos. A sentença faz coisa julgada tanto para o substituto quanto para o substituído. Útil para definir a situação do substituído o conceito de parte em sentido material ou de sujeito da lide. Tem-se criticado o conceito de parte em sentido material, por evocar a ideia da existência de alguma relação de direito material, integrada pelo substituído. Como a sentença pode precisamente declarar a inexistência da relação jurídica de direito material afirmada pelo substituto, somente caberia falar-se de parte em sentido processual (ou formal). Pode-se, por isso, preferir a expressão sujeito da lide. Muda-se o nome, mas a coisa permanece. O substituído pode ou não ser sujeito do processo, na qualidade de assistente. Tratando da alienação de coisa litigiosa, estabelecem os parágrafos do artigo 42: § 1º O adquirente ou cessionário não poderá ingressar em juízo, substituindo o alienando, ou o cedente, sem que o consinta a parte contrária. § 2º O adquirente ou o cessionário poderá, no entanto, intervir no processo, assistindo o alienante ou o cedente. § 3º A sentença, proferida entre as partes originárias, estende os seus efeitos ao adquirente ou ao cessionário. Tem-se aí, no parágrafo terceiro, caso particular da regra, a que já se fez referência, segundo a qual a sentença faz coisa julgada também para o substituído. O parágrafo primeiro proíbe que o adquirente (substituído) assuma o lugar do alienante (substituto). Contudo, o parágrafo segundo, um tanto contraditoriamente, permite que adquirente intervenha no processo como assistente. A contradição decorre da circunstância de que a proibição do parágrafo primeiro tem origem no Direito romano. Visava a impedir que, pela alienação de coisa litigiosa, uma parte fraca viesse a ser substituída por outra, mais forte por seu poder de influência. Para a proibição atual é preciso encontrar-se outra explicação, porque o adquirente pode intervir no processo, como assistente, com todo o poderio de que disponha. Essa assistência é litisconsorcial, por estar em causa direito que, pela alienação, já não é do alienante, mas do adquirente. A sentença irá influir na relação jurídica, a essa altura já existente, entre o adquirente e o adversário do alienante (CPC, art. 54). Parece claro, ademais, que legitimado para transigir é o adquirente ou o cessionário, e não o alienante ou o cedente. Aponta-se como caso de substituição processual a hipótese prevista no artigo 3º da Lei do Mandado de Segurança (Lei 1.533/51): “O titular de direito líquido e certo decorrente de direito, em condições idênticas, de terceiro, poderá impetrar mandado de segurança a favor do direito originário, se o seu titular não o fizer, em prazo razoável, apesar de para isso notificado judicialmente”. Assim, se a Administração pública nomeia aquele que, em concurso público, obteve a terceira colocação, pode o segundo colocado impetrar mandado de segurança, se o primeiro não o fizer. É duvidoso, porém, que se trate, aí, de substituição processual. É que o primeiro colocado terá renunciado à nomeação. O segundo colocado impetrará mandado de segurança para que ele próprio seja nomeado, não para que seja nomeado o primeiro. O ingresso de legitimado concorrente, em processo pendente, configura litisconsórcio ulterior ou assistência litisconsorcial? Araken de Assis sustenta a primeira assertiva. Falta, porém, estabelecer o critério da distinção, se é que esta é possível. Tratando-se de interesses difusos, não há substituição processual, porque inexiste substituído. É certo que, nas ações civis públicas, propostas para tutela desses interesses, o Ministério Público não atua na defesa de direito próprio, mas não há pessoa jurídica que deles seja titular. Afirmando-se que se trata de direitos difusos da sociedade, a hipótese seria de representação, ou melhor, de “presentação”. Na verdade, tem-se aí tertiumgenus, pois não se trata nem de legitimação ordinária (para tutela de interesse próprio), nem de substituição processual (porque não há substituído). A substituição processual pode decorrer da vontade das partes. Araken de Assis nega essa possibilidade, que, se apresenta, contudo, na hipótese de constituição contratual de um “adjectussolutionis causa”, como no caso de estatuir-se, em contrato de locação, que os pagamentos serão feitos a determinada imobiliária, com poderes para receber e dar quitação. Havendo recusa de recebimento, é de se admitir ação de consignação em pagamento, proposta contra a imobiliária, como substituta processual do locador. Essa possibilidade já foi afirmada em vários acórdãos: Em se tratando de locação contratada através de empresa administradora, à qual sempre foram feitos os pagamentos de locativos, e atribuindo a inicial a recusa do recebimento à mesma administradora, legitimada passiva à causa é esta, ainda que em caráter excepcional" (TARGS, 2ª Câmara Cível, Apelação Cível 183022649, Adroaldo Furtado Fabrício, relator, j. 28.6.83.). Antes, já dissera o relator, em sede doutrinária: "Mesmo sendo certo o credor, pode ser que, por força do contrato ou mesmo do costume capaz de configurar convenção tácita, o pagamento deva ser feito a outrem. Sabe-se quão frequente é o pagamento de aluguéis de prédios urbanos a empresas administradoras; não é raro, aliás, que o locatário sequer conheça pessoalmente o locador, contratando e tratando exclusivamente com intermediários. Normalmente, este age como mandatário do locador, e, portanto, em nome dele. Contudo, casos há em que tudo se passa como se houvesse mandato, sem haver. Tem-se de entender, então, que há mandato tácito ou gestão de negócios; como quer que seja, a continuada prática do recebimento dos aluguéis coloca o devedor em condições de exigir que o intermediário o receba. A administradora indicada no contrato como sendo a pessoa a quem o inquilino deve efetuar o pagamento, tem legitimidade passiva para figurar como ré na ação de consignação proposta pelo inquilino para pagamento de aluguel e outros encargos a que ela se recusa receber (TARGS, 3ª Câmara Cível, Apelação Cível 183041144, Ruy Rosado de Aguiar Júnior, relator, j. 5.10.83). Disse o relator que nesse caso, o devedor ficou autorizado pela convenção a efetuar o pagamento a outrem que não o credor e para tal fim não interessa o exame da relação que existe ou não existe entre a administradora e a locadora. A disposição contratual pode favorecer o credor mas beneficia também o devedor e, sendo acordo de vontades, inadmite modificação unilateral. Com isso, o devedor-locatário tem a facultas de procurar a administradora - e só a ela - para efetuar o pagamento, cumprindo sua obrigação. De sua vez, a administradora recebe os pagamentos na condição de adjectussolutionis causa, que é o terceiro indicado no contrato a quem o devedor está autorizado a pagar com o mesmo efeito como se pagasse ao credor. Possuindo a administradora do imóvel amplos poderes, é ela parte legítima para figurar no polo passivo da demanda (de consignação em pagamento), mormente quando no contrato de locação não há o endereço da proprietária/locadora (TARGS, 5ª Câmara Cível, Apelação Cível 196201370, João Carlos Branco Cardoso, relator, j. 14.11.1996). Em se tratando de representação com poderes para receber e dar quitação, age a administradora como representante do credor, de modo que sua participação na relação obrigacional legitima-a a participar também da relação processual e figurar no polo passivo da mesma relação (TJRGS, 18ª Câmara Cível, Cláudio Augusto R. L. Nunes, relator, j. 25.11.99). Considerando-se que a administradora do imóvel, ainda que mera mandatária do locador, sempre teve o poder decisório dentro da relação locatícia e foi quem recusou o recebimento das chaves, além de que sequer consta do instrumento contratual o endereço do locador, é forçoso reconhecer a legitimidade passiva daquela para a ação consignatória (TJRGS, 15ª Câmara Cível, Manuel Martinez Lucas, relator, j. 14.6.2000). Nesse acórdão refere-se decisão, em igual sentido, do Superior Tribunal de Justiça, no REsp. 37.068-0-MS, rel. Min. Assis Toledo). Em todos esses casos, a empresa administradora do imóvel terá atuado como substituta processual do locador; não como mandatária, porque citada em nome próprio e também porque, para receber a citação em nome do locador precisaria de poderes especiais (CPC, art. 38). Litisconsórcio I. Conceito Do latim litis consortium, do verbo litigo(litigar). Daí litis cum sors, expressão na qual lis, litis significa processo, cum preposição que indica junção, e sors significa destino, sorte. Inúmeras vezes a natureza da situação jurídica impõem a presença de duas ou mais pessoas na posição de autor ou réu. Outras vezes, por razões de conveniência, comodidade ou economia a lei permite essa reunião. Litisconsórcio é a reunião de várias pessoas interessadas num mesmo processo, na qualidade de autores ou réus, para a defesa de interesses comuns. Os diversos litigantes, que se colocam do mesmo lado da relação processual chamam-se litisconsortes. II. Requisitos básicos para haver o litisconsórcio (art. 46) 1. Haver entre as pessoas comunhão de direitos ou obrigações relativamente a lide: No caso de cônjuges, a demanda sobre imóveis ou direitos reais a eles relativos já torna necessário o litisconsórcio entre eles. 2. Os direitos ou obrigações derivarem do mesmo fundamento de fato ou de direito: Pode ocorrer em ação derivada de ato ilícito praticado por preposto, já que o preponente também responde solidariamente pela reparação do dano. Neste caso, o prejudicado pode demandar apenas um dos corresponsáveis, ou ambos conjuntamente, em litisconsórcio passivo. 3. Haver conexão entre as causas pelo objeto ou pela causa de pedir: Há conexão pela causa de pedir quando duas pretensões contra pessoas diferentes se fundam num só fato jurídico, o que torna o inciso III do art. 46 uma repetição em parte do inciso II do mesmo artigo. 4. Ocorrer afinidade de questões por um ponto comum de fato ou de direito: Não há conexão, pois os fatos jurídicos não são os mesmos, mas apenas afins. Mas só será possível quando houver uniformidade de competência do juízo para as diversas ações semelhantes. É descabida a recusa do litisconsórcio ativo previsto neste dispositivo, salvo quando fundada na impossibilidade legal da cumulação. Estabelece, além disso, como requisito do litisconsórcio a afinidade de questões, e não os rigores próprios e necessários à caracterização da conexidade. III. Classificação a) Quanto às partes 1. Ativo: Quando há pluralidade de autores 2. Passivo: Quando há pluralidade de réus. Se subdivide em necessário e facultativo. Aquele terá que integrar a lide e poderá fazê-lo a qualquer tempo, espontaneamente ou por determinação do juiz; este só poderá ingressar no processo no decêndio das informações e com a concordância de ambas as partes, não cabendo ao juiz ordenar sua participação no feito, mas tão somente admiti-la se houver a aquiescência do impetrante e do impetrado. 3. Misto ou Recíproco: Quando há pluralidade de autores e réus b) Quanto ao momento em que se estabelece o litisconsórcio 1. Inicial: Aquele que já nasce com a propositura da ação, quando vários são os autores ou réus convocados pela citação inicial 2. Incidental: Aquele que surge no curso do processo por um fato posterior à propositura da ação. É também incidental o que decorre de ordem do juiz na fase de saneamento, para que sejam citados os litisconsortes necessários não arrolados pelo autor na inicial. Tem ainda o que surge quando, na denunciação da lide, o terceiro denunciado comparece em juízo e se integra na relação processual ao lado do denunciante. IV. Espécies de litisconsórcio a) Quando as partes podem ou não dispensar a formação da relação processual conjunta • Necessário: O que não pode ser dispensado, mesmo com o acordo dos litigantes. É sempre fruto de exigência da lei, ou seja, nas hipóteses em que o legislador obriga os diversos demandantes a propor a causa em conjunto, a ação não pode deixar de ser proposta por mais ou contra mais de uma pessoa. Se liga à obrigatoriedade da demanda ativa ou passivamente conjunta. Se mesmo não tendo sido requerida a citação de todos os litisconsortes necessários o processo tiver curso até sentença final, esta não terá efeitos nem para os que participaram nem para os que não participaram do processo. Mas, o juiz pode evitar que o processo se desenvolva inutilmente. Por isso, quando isso acontecer o juiz ordenará ao autor que promova a citação de todos os litisconsortes necessários, dentro do prazo que assinar, sob pena de declarar extinto o processo (o chamamento a juízo é condição da regularidade subjetiva do processo). Existem duas correntes a respeito da citação dos litisconsortes necessários, uma que defende sua possibilidade tanto em relação a sujeitos ativos quanto passivos e outra que só admite perante litisconsortes passivos. Esta é a mais aceita, já que o direito é avesso a constranger alguém a demandar como autor. Em síntese, ocorre quando a lei o determinar expressamente (podendo ser ativo ou passivo), ou quando frente a vários interessados, pela natureza da relação jurídica, a lide tiver de ser decidida de forma uniforme para todas as partes (só ocorre com o litisconsórcio passivo). 2. Facultativo: É aquele que se estabelece por vontade própria das partes. Se subdivide em recusável (não obriga nenhuma das partes e pode ser recusado por ambas) e irrecusável (mas não necessário). Ao juiz é conferido o poder de controlar a formação e o volume do litisconsórcio facultativo. Isto será feito através da limitação do número de litigantes sempre que a rápida solução do litígio ou a defesa do réu estiverem sendo prejudicadas. Isto ocorre para assegurar o direito de igualdade de tratamento às partes. b) Em relação a uniformidade da decisão 1. Unitário: Quando só de modo uniforme se puder decidir a relação jurídica litigiosa, para todos os litisconsortes. O litisconsórcio unitário nem sempre é necessário (apesar das características serem quase as mesmas), como por exemplo no caso de condôminos que reivindicam a mesma coisa, que mesmo agindo separadamente terão a mesma sentença. 2. Simples: Quando a decisão, mesmo sendo proferida no mesmo processo, pode ser diferente para cada um dos litisconsortes. V. Posição dos litisconsortes no processo Os litisconsortes são considerados litigantes autônomos em seu relacionamento com a parte contrária. Sua maior aplicação é em relação ao litisconsórcio simples que funciona como cumulação de ações de vários litigantes podendo existir decisões diferentes para cada um deles. Já no litisconsórcio unitário, sua aplicação é menor, visto que a decisão tem que ser a mesma para todos. Sempre que houver algo que beneficie um dos litisconsortes, irá beneficiar a todos (inclusive em recursos e confissões), mas o contrário não acontece. De acordo com o princípio da livre pesquisa da verdade material, as provas são do juízo, não importando a quem tenha cabido a iniciativa de produzi-las, ou seja, não são consideradas pertinentes apenas ao litisconsorte que a tenha promovido. É o princípio da comunhão da prova. VI. Autonomia dos litisconsortes para os atos processuais " Art.49. Cada litisconsorte tem o direito de promover o andamento do processo e todos devem ser intimados dos respectivos atos." Em qualquer circunstância, os litisconsortes tem autonomia para promover o andamento do processo. Por causa dessa autonomia e da complexidade que ela promove, há uma regra especial sobre contagem de prazo: quando os procuradores dos litisconsortes forem diferentes, os prazos para contestar serão contados em dobro, para recorrer e de modo geral, para falar nos autos. A desistência e a transação da parte assistida não afastam o interesse e o direito de agir do litisconsorte que permanece na relação jurídico-processual. No litisconsórcio ativo unitário há interdependência entre os litisconsortes. Assim, a apelação interposta por um aproveita aos outros que não foram intimados para dar prosseguimento ao feito, sob pena de extinção sem julgamento do mérito. VII. Observações • O litisconsórcio não se confunde com a cumulação de ações, pois se refere a pessoas que integram uma das partes no pleito. • Não se confundem com litisconsortes os componentes de pessoas jurídicas ou de massas coletivas, como por exemplo a herança. A parte no caso é simples, o espólio. • No caso de chamamento ao processo (que é o incidente pelo qual o devedor demandado chama para integrar o mesmo processo os coobrigados pela dívida para faze-los também responsáveis pelo resultado do feito) pode ocorrer litisconsórcio passivo entre o promovente do chamamento e o chamado, diante da posição processual ativa daquele que instaurou o processo primitivo. • O litisconsorcio é admitido no Mandado de Segurança por expressa disposição da lei que o regulamenta (art.19). Diante dessa possibilidade, caberá ao juiz verificar, preliminarmente, se ocorrem as hipóteses estabelecidas no Código de Processo Civil para determinar, permitir ou negar o ingresso de terceiros no feito. Admite-se também o litisconsórcio no Mandado de Segurança coletivo, desde que a pretensão desses intervenientes coincida com a dos impetrantes originários. • Na denunciação a lide também se admite o litiscinsórcio conforme os arts.74 e 75 do Código de Processo Civil. Representação processual é tratado pelo art. 12, CPC. O representante age em nome do representado. Por outras palavras atua em nome alheio, na defesa de um direito alheio. O representante não é parte do processo, parte é o representado. A representação processual é quando alguém em nome alheio, defende direito ou interesse alheio, como por exemplo, em caso de menor púbere ou impúbere representado pelos genitores ou responsável legal. O art. 5º, XXI, da CF, nos traz a legitimação, para as associações representarem seus filiados judicial e extrajudicialmente, quando aquelas forem expressamente autorizadas por estes. A representação processual é aquela em que o titular do direito controverso, autoriza alguém diverso da relação processual, para que este ajuíze a ação, está autorização é denominada mandato. No caso do referido artigo, este não o específica como se deve dar a autorização, sendo assim, temos três correntes doutrinária, que aduzem a respeito. A primeira defendida por Celso Ribeiro Bastos, que a autorização pode advir da própria lei que criou a associação, e lhe deu personalidade jurídica, ou ainda, dos próprios atos constitutivos da associação, o estatuto social. "Está autorização pode advir tanto de lei, nos casos excepcionais em que se admite a associação por via de lei (conferir a respeito nossos comentários sobre liberdade de criação associativa), quando dos próprios estatutos sociais. "Mas é bem de ver que a dita que a dita autorização só pode versar sobre matéria pertinentes aos fins sociais da própria entidade. Seria uma interpretação inadequada do Texto imaginar-se que estaria ela a conferir a possibilidade de constituírem-se procuradores universais. "Portanto, resulta claro que uma entidade de defesa de interesses profissionais não pode mover uma ação de despejo em nome de um filiado seu." (Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra Martins, in Comentários à Constituição do Brasil, v. 2º, art. 5º a art. 17, Saraiva, 1ª ed., 1989, pág.114) A segunda é a defendida por J. Cretella Jr. Que afirma a desnecessidade da autorização por interpretação extensiva do art. 5º, LXX da CF. "Para que se estabeleça relação jurídica entre mandante e mandatário, entre representante e representado, é indispensável o atributo da legitimidade, quer judicialmente, quer extrajudicialmente. Tratando do mandado de segurança, neste art. 5º, LXX, ‘b’, permite a Constituição de 1988, que pode o ‘writ’ ser impetrado por ‘associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, EM DEFESA DOS INTERESSES DE SEUS MEMBROS OU ASSOCIADOS’. É este um dos casos de legitimidade da associação para representar seus filiados judicialmente. Assim, o requisito ‘legalmente constituída’ é, aqui, bastante, para a impetração do mandado de segurança, que é representação judicial, mas, no outro incivo, o requisito para esse mesmo tipo de representação é a ‘expressa autorização’. A nosso ver, a associação, desde que legalmente constituída, poderá representar seus filiados, judicial e extrajudicialmente, ou seja, tem legitimidade para tanto, independentemente de autorização." (J. Cretella Jr., in Comentários à Constituição de 1988, v. 1º, editora Forense Universitária, 2ª ed., 1990, pg.297). Já Manuel Gonçalves Ferreira Filho, ensina que a autorização expressa dos associados tem de ser específica ao caso em que se irá buscar a tutela jurisdicional. Por isso, ao nosso ponto de vista, ser a mais acertada. "Legitimação. A princípio, para agir, tanto em juízo quanto no plano administrativo é necessário ser titular do interesse que se pretende fazer valer. Aqui a Constituição abre exceção, ao admitir que a associação possa fazê-lo, evidentemente para a defesa de interesses subjetivos de seus filiados. Reclama a Constituição que estejam elas para tanto ‘expressamente autorizadas’. A autorização deve ser em cada caso e não genérica. Com efeito uma autorização genérica poderia levar à situação esdrúxula de a associação pleitear direitos contra a vontade do titular desse direito..." (Manuel Gonçalves Ferreira Filho, in Comentários à Constituição Brasileira de 1988, v. 1º, art. 1º a art. 43, Saraiva, 1ª ed., 1990, pg.45). As associações só podem representar os seus associados, membros ou filiados, quando o direito atacado, corresponder com os fins sociais da mesma. Não seria correto achar que as entidades expressamente autorizadas pudessem constituir-se procuradores universais de seus associados. Na representação, o representante exerce ação do representado em nome e por conta deste, não sendo parte da causa. O instituto da substituição processual, foi um avanço da Constituição de 1988, ele está disposto implicitamente no art. 5º, LXX da Carta Magna. A substituição processual acontece, quando alguém defende direito alheio em nome próprio. No referido artigo, a Constituição deu legitimidade ativa, para impetração da segurança coletiva, aos partidos políticos com representação no Congresso Nacional. Os tiranos É fácil entender que assumem o papel de tiranos nas relações jurídicas certas instituições as quais se pode constatar estes pressupostos jurídicos. Assim temos as instituições tiranas como o Feminismo, os Impérios, as potências militares, as ideologias totalitaritas como o comunismo, religiões radicais como o islamismo em suas vertentes Xiitas. Para estes tiranos os polos ativo e passivo são o substitutos, representantes, litisconsortes dativos, involuntários, obrigatórios. O feminismo O feminismo é uma instituição abstrata de existências real, embora não legal, que transforma as mulheres genéricas em suas substitutas, em suas representadas e suas litisconsortes do polo ativo e designando para substitutos, representantes e litisconsortes do polo passivo o homem genérico. Os impérios Os impérios e potências militares agem da mesma forma como instituições legais transformando os seus interesses de Estado e de governo em substituto, representante e litisconsorte do polo ativo e designando o povo da nação inimiga ou adversária em seu substituto, representante e litisconsorte do polo passivo. As ideologias e as religiões totalitaristas e radicais transformam os seus interesses de manipulação dos seguidores, em controle, em influência e poder em substitutos, representantes e litisconsortes do polo ativo, e transformam os seus súditos, seguidores e afiliados simpatizantes em substitutos, representantes e litisconsortes do polo passivo. Não podendo atingir o detentor direto do polo ativo, faz-se do polo passivo o seu alvo das ações, assim, o tirano castiga o povo genérico para atingir os seus dirigentes invisíveis, ou protegidos, isolados. Assim, as potências estrangeiras punem todo o povo, com os bloqueios comerciais, privações, ataques e bombardeios para atingir indiretamente o polo ativo, que é o governo inimigo, que está protegido e isolado das ações diretas. Assim, o feminismo pune o macho que é designado assim o homem genérico, por não poder, o feminismo, atingir o polo passivo, inatingível, diretamente, aquele que representaria o culpado ou agente não identificado das ações contra a mulher objetiva, não identificada, porém representada ou substituída ou litisconsorte, alvo da ação do agente que causou prejuízo ou produziu a negação de um direito feminino. Com vemos, estes sistemas agem sempre sobre os substitutos, representantes ou litisconsortes, sempre indiretamente e de modo genérico e impessoal. A adjudicação da justiça fica assim distribuída entre polos passivo e ativo dos representados, substituídos e litisconsortes, escapam assim os agentes passivos e ativos reais e diretos da lide. Isto não pode ser justiça, com certeza.

Manifestações no Brasil e no Mundo de 2010 a 2013

disponivel na AMAZON.COM livros de autoria de prof Msc Roberto da Silva Rocha Roberto da Silva Rocha, professor universitário e cientista político Livro Manifestações de Junho de 2013 No Brasil e praças dos indignados no Mundo Introdução Autora Maria da Glória Gohn Pós doutorada pela New School New York e doutorada pela USP, faz uma análise, que em suas próprias palavaras, permite interpretações variadas, dos fatos de junho de 2013. Pretendo enquadrar a análise da doutora Gohn como uma análse que não se desvencilha em momento algum do fulcro do conflito de classes, e de uma frenética e idealista, às vezes saudável, busca por mais democracia. Os movimentos sociais e o ativismo, para ela, parecem atividades saudáveis que demonstram, para ela, que a juventude está saudável, e a sociedade ativa, enquanto o governo parece perecível diante de tantas dificuldades de manter a sociedade saudável quanto à democracia. Eu prefiro ter exatamente o contrário desta visão marxista de doutora Gohn. Vejo um estado saudável por permitir, e os cidadãos o saberem, que podem sair às ruas contra o próprio sistema político sem serem proibidos, como nunca o seriam permitidos no estado e no sistema político preconizado pela autora, onde o autoritarismo impediria se por os pés nas ruas e até trocarem mensagens não oficiais pela internet controlada em desacordo com o escript do sistema comunista.

Macrovariáveis Econômicas e controle do ciclo cambial

disponivel na AMAZON.COM livros de autoria de prof Msc Roberto da Silva Rocha Roberto da Silva Rocha, professor universitário e cientista político Modelo de controle das variáveis macroeconômicas para Taxas de câmbio em regime de ciclos permanentes O objetivo deste texto é o de descobrir e o de se estabelecer um modelo estatístico para esta periodicidade de revezamento entre as valorizações e as desvalorizações cambiais, estabelecer o procedimento adotado de se caminhar nas duas direções mudando o sentido da caminhada que é a receita verdadeira, mantendo todos os outros bons mecanismos já implementados pela macropolítica do banco central. Introdução O Dilema da contradição dialética do câmbio: a) Depreciação cambial -> diminuição do estoque da dívida pública em moeda estrangeira, contenção da inflação interna, aumento das importações e da liquidez do endividamento. b) Apreciação cambial -> aumento das exportações, sucateamento das empresas internas, redução do déficit de balanços de pagamentos e do déficit da balança comercial. Como encontrar o regime cambial perfeito para compatibilizar (a) e / ou (b)? Como diriam os discípulos e os seguidores do sistema filosófico dialético parecem-nos que se trata de uma daquelas contradições insuperáveis pela mais perfeita tentativa de aplicação da solução das contradições internas no sentido da busca pela síntese entre a tese e a sua correspondente antítese.

O Plano Marshall e o Império: lição ainda não aprendida

disponivel na AMAZON.COM livros de autoria de prof Msc Roberto da Silva Rocha Roberto da Silva Rocha, professor universitário e cientista político Como americanizaram o mundo depois da Segunda Guerra Mundial Norte americanos fracassaram quando tentaram americanizar o mundo apenas quando tentaram transformar a sua campanha internacionalista em guerra ao comunismo, para descobrir que mais à frente teria que declarar outra frente ideológica de guerra ao imperialismo russo-chinês, e agora se ve obrigado a declarar guerra ao islamismo. Foram três frentes? Comunismo, imperialismo e religião? A resposta não é simples. Reunir os inimigos em uma frente e designar um nome e um objetivo são essenciais para uma democracia liberal protestante cristã poder motivar a população, convencer as forças no congresso e justificar moralmente a guerra. O objetivo de todo império é a dominação mundial. Os EUA já o tem, através do dólar. Mas, os políticos e os generais americanos ainda não sabem disso. A partir desta e de outra posição equivocada desperdiçam vidas, tempo e recursos e por isso colocam todo o mais a perder, inutilmente e desnecessariamente. Foi a coalisão pós guerra, - segunda grande guerra, que casualmente, e de modo não previsto e não antecipado pelos estrategistas norteamericanos, justificados pela outra guerra, a guerra fria, - que imediatamente os inimigos da humanidade se tornaram num piscar de olhos os seus esteios na política de paz internacional, Alemanha e Japão, na luta contra a União Soviética e China Comunista.

O Valor da Democracia

disponivel na AMAZON.COM livros de autoria de prof Msc Roberto da Silva Rocha Roberto da Silva Rocha, professor universitário e cientista político O Valor da Democracia Este ensaio não foi produzido com a intensão de explorar o tema proposto, é apenas uma viagem pela conceituação acadêmica sobre o sentido do termo democracia, sem a preocupação de buscar um nexo exegético dos três autores indicados, ao contrário, tentei experimentar combinações ousadas dentro de um pretexto, concernente às concepções consagradas na literatura, que serve apenas de fundo para este exercício insipiente, limitado menos pelos meus poucos recursos intelectuais do que pelo meu entusiasmo. Introdução Dentro da concepção moderna de formas de governo na História política as duas formas de Estado moderno, segundo Maquiavel, se dividem ou se denominam ou monarquia ou república; em vista disso, a democracia se afina melhor com a república, por isto é que os governos populares são chamados repúblicas ao invés de serem chamados democracias. Na sua obra intitulada “República” o filósofo Arístocles, apelidado Platão, diz da democracia `Nasce quando os pobres, após haverem conquistado a vitória, matam alguns adversários, mandam outros para o exílio e dividem com os remanescentes, em condições paritárias, o governo e os cargos públicos, sendo estes determinados, na maioria das vezes, pelo sorteio...,` que, segundo Platão, `...A democracia é considerada a menos boa das formas boas, e a menos má das formas más de governo...’, ‘...Sob todo aspecto é fraca e não traz nem muito benefício nem muito dano, se a compararmos com outras formas, porque nela estão pulverizados os poderes em pequenas frações, entre muitos. Por isso, de todas as formas legais esta é a mais infeliz, enquanto que, entre todas as formas que são contra a lei é a melhor. Se todas forem desenfreadas é a democracia que há mais vantagens para viver; por outro lado, se todas forem bem organizadas, é nela que há menor vantagem para se viver. `